La crisi è quel momento in cui il vecchio muore e il nuovo stenta a nascere. Antonio Gramsci

giovedì 5 gennaio 2017

Il Jobs Act, ovvero del diritto ottocentesco applicato alle dinamiche sociali odierne

di Luca Fantuzzi
Ponendosi in prospettiva storica, l'esperienza dei tre governi dell'offensiva neoliberista in Italia (Monti, Letta, Renzi) sarà simboleggiata essenzialmente dalla riforma del mercato del lavoro e di quello pensionistico, prima con la Legge Fornero e poi con il Jobs Act (che della Legge Fornero è sostanzialmente la continuazione e l'inasprimento). Non ci vuole un particolare sforzo di fantasia nel pensare che i prossimi, invece, saranno gli esecutivi del taglio definitivo del welfare (a compendiarli, immagino una riforma complessiva del Sistema Sanitario Nazionale, che certo sarebbe stata assai più facile se al referendum costituzionale voluto da Renzi avesse vinto il fronte del "sì").
Mi sembra però opportuno spiegare perché il Jobs Act è un simbolo (il che, tra parentesi, ne avrebbe fatto l'idolo polemico ideale per chi, da destra o da sinistra, avesse voluto fare un'opposizione "costruttiva" al partito egemone, ritagliandosi a mio parere spazi elettorali significativi). Il Jobs Act è un simbolo perché - pur composto da una legge delega, da vari decreti delegati e da una pletora di D.M. attuativi - ha una straordinaria unità di intenti, è tutto percorso - dall'inizio alla fine - da un'unica "visione" della funzione del diritto, delle dinamiche economiche, potremmo dire delle modalità di interazione delle diverse forze sociali.
Mi spiego meglio.
In generale, la legislazione del lavoro a partire dallo Statuto del 1970 è stata informata al principio di "uguaglianza sostanziale" di cui all'art. 3, c. 2, della nostra Costituzione, quel principio - cioè - che "riconosce... come l'uomo sia strettamente condizionato, per quanto attiene alla sue effettiva posizione, alla situazione economica e sociale del suo ambiente e questa situazione non solo possa pregiudicare la pertinenza in concreto dei diritti astrattamente riconosciuti a tutti, ma possa essere ostativa del pieno sviluppo della persona umana" (Pera, Diritto del Lavoro, Milano, 1996, 61). Lo Stato deve dunque intervenire per abbattere i limiti di fatto alla libertà e uguaglianza dei cittadini, in primo luogo riconoscendo "a tutti i cittadini il diritto al lavoro" e promuovendo "le condizioni che rendono effettivo questo diritto" (art. 4, Cost.)
Senza lavoro non ci sono né libertà né uguaglianza né vera cittadinanza (con buona pace del relativo reddito), per cui la legislazione deve essere informata non soltanto all'obiettivo minimo di porre limiti ragionevoli alla facoltà di licenziamento da parte dell'imprenditore, ma anche all'ulteriore fine della realizzazione di una sostanziale parità negoziale - pur nella differenza dei rispettivi compiti - fra il datore di lavoro (evidentemente parte "forte" del rapporto) e il lavoratore (altrettanto evidentemente parte "debole").
Questa impostazione, se in altri settori del diritto si è tradotta in una predeterminazione legale della composizione degli interessi in gioco ritenuta ottimale (si pensi alla Legge sull'equo canone, per esempio), in ambito giuslavorista ha invece portato a un sistema che - una volta assicurate ai lavoratori determinate libertà (da, non di) e determinati diritti - ha comunque lasciato la composizione ultima del conflitto alla naturale dialettica delle forze in capo collettivamente considerate e organizzate. Il collegamento giurisprudenziale fra "paga base" del CCNL e "retribuzione proporzionata" di cui all'art. 36, Cost. ne è un esempio lampante.
In altri termini: ferme restando le guarentigie individuali e collettive di legge, la definizione di un negozio contrattuale fra datori di lavoro e lavoratori in tanto può essere effettivo (cioè non viziato nella volontà: libero e senza errori essenziali) in quanto stipulato fra soggetti equi-valenti aventi rappresentanza collettiva.
Il "riflusso" precarizzante degli anni Novanta e Duemila, iniziato con la Legge Treu, ha subito individuato in questo assetto normativo un limite forte a qualsiasi forma di deregulation, e lo ha attaccato cercando di incrementare in modo sempre più massiccio il ruolo della contrattazione di prossimità, rispetto a quella nazionale. Lo stesso Jobs Act dispone che, "salvo diversa previsione..., per contratti collettivi si intendono i contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e i contratti collettivi aziendali stipulati dalle loro rappresentanze sindacali aziendali ovvero dalla rappresentanza sindacale unitaria" (art. 51, D. Lgs. n. 81 del 2015).
Nessuno, però, si era spinto a fare quello che è stato fatto all'art. 2103, c.c., il cui nuovo testo - in materia di mansioni - fra l'altro prevede che, in determinate "sedi protette", "possano essere stipulati accordi individuali di modifica delle mansioni, della categoria legale e del livello di inquadramento e della relativa retribuzione, nell'interesse del lavoratore alla conservazione dell'occupazione, all'acquisizione di una diversa professionalità o al miglioramento delle condizioni di vita...".
Io ne ho già parlato, molto criticamente, qui e qui. Di recente, però, ne ha parlato con grande competenza e perspicuità il prof. Sitzia dell'Università di Padova (La (in)certezza del diritto nel Jobs Act all'italiana: mansioni e volontà individuale assistita, in Lavoro nella Giurisprudenza, 2016, 10, 845), il quale - entro un articolo che parla anche di molte altre cose e che consiglio vivamente di leggere a tutti coloro che ne hanno la possibilità - mette in primo piano proprio le radici filosofiche del provvedimento.
"Nella sostanza, il legislatore... estende il novero delle fonti "sussidiarie" (in senso letterale) fino a ricomprendervi la stessa autonomia privata.Questo profilo è interessante. Dal punto di vista tecnico si può osservare che: a) l'estensione di cui si è detto non è espressamente prevista dalla legge di delega, che a chiare lettere limita l'individuazione di ipotesi di demansionamento ulteriori (rispetto a quelle, rimesse all'esercizio del potere direttivo...) alla sola contrattazione collettiva, di tal ché il comma 6 dell'art. 2103 c.c. sembra esporsi ad una censura di incostituzionalità per contrasto con l'art. 76 Cost.; b) la norma espone l'accordo individuale ad un controllo di sussistenza del presupposto legittimante a fini di validità.
(...). L'apertura verso la volontà individuale assistita intreccia quell'idea che parte della dottrina, in termini molto critici, ha definito della "glorificazione" del primato dell'autonomia dispositiva dei privati nel sistema delle fonti regolative, e segna, indubbiamente, un importante passo nella direzione di una sempre maggiore privatizzazione del conflitto nelle relazioni lavoristiche.
Il punto è questo: il comma 6 intende realizzare la semplificazione del sistema attraverso un recupero di attribuzioni all'autonomia privata, il tutto nella prospettiva della c.d. "flessicurezza", da intendersi come duttilità delle regole, che si muove nella logica mercantilistica della parità contrattuale.
(...). La funzione dell'organo pubblico sembra assumere natura privilegiata, catalogabile come atto di certazione.
Il comma 6 induce a riflettere sulla portata di un modello di flessibilizzazione delle regole realizzato attraverso l'apertura alla libera volontà delle parti. Il tema intreccia quello della certezza del diritto in quanto il miraggio della flessibilità e duttilità delle regole si pone come opposto rispetto alla triade inderogabilità, rigidità, fissità. Attraverso la flessibilizzazione delle regole la necessità empirica, l'imprevedibilità, portata, potremmo dire, dallo scambio contrattuale tra le parti, si viene a sostituire alla razionalità della coerenza sistemica, che, sarebbe per contro garantita dal predicato dell'inderogabilità in peius. (...)."
Chiaro?
La certezza del diritto e l'uguaglianza sostanziale sono immolati sull'altare della privatizzazione dei rapporti giuslavoristici (o anche sociali in senso lato), in un'ottica ottocentesca e vetero-liberale dei rapporti giuridici tutti. 
È la concorrenza, la vittoria del forte sul debole in nome dell'efficienza (e qui mi fermo, rimandando a chi su questi temi ha riflettuto profondamente). È, potremmo dire, "il precipitato" di quel sistema politico-economico noto come Unione Europea, il cui cardine principale è rappresentato dalla Banca Centrale indipendente, smascherato da Alberto Bagnai e Luciano Barra Caracciolo.
In questo senso va letto anche il famigerato "contratto a tutele crescenti", il quale reintroduce nell'ordinamento il principio - anche questo di diritto potremmo dire "comune" - secondo cui a ciascun contratto a durata indeterminata si deve accompagnare a favore delle parti un diritto di recesso. Il contratto a tempo indeterminato come un abbonamento a Sky.
In quest'ottica, il fenomeno orrendo dei voucher si qualifica in sostanza come sintomo generico dell'infezione (la precarizzazione e deprofessionalizzazione), mentre l'attacco all'articolo 18, così come alla disciplina delle mansioni sopra ricordato, sono indizi specifico della malattia (diciamo, per comodità di definizione, il neoliberismo su cui si basa l'Unione Europea).
Un attacco peraltro lento, per ondate successive, ma che ha in sostanza avuto il suo coronamento con la Legge Fornero e quindi con il Jobs Act. Con risultati osceni anche dal punto di vista normativo, la cui alluvionalità è ben stigmatizzata dal prof. Sitzia.
"[Stanti le premesse concettuali della Legge Delega], (...) occorre verificare se la riforma del 2014/2015 sia effettivamente veicolo di semplificazione e certezza, risponda al criterio della sussidiarietà, e, se mai, tuteli in qualche modo l'affidamento (criterio non dichiarato dal legislatore, ma, come si è visto, implicato dalla certezza).(...). Basti qui segnalare, in ogni caso, un dato generale di grande rilevanza ai fini della nostra riflessione. Tutte le norme introdotte o riscritte dalla riforma non hanno efficacia retroattiva. Questo comporta, come rilevato in dottrina, che "vigono contemporaneamente due, e a volte tre, regimi, in base alla data dei fatti costitutivi del diritto. L'incertezza dell'ordinamento continua a trionfare, come sempre nei periodi in cui il legislatore emana molte norme anche a fini di consenso elettorale".Caso emblematico è quello del licenziamento, dove vige un imbarazzante menu à la carte, caratterizzato da regimi sanzionatori differenti a seconda: a) della categoria di appartenenza del lavoratore (i dirigenti "godono" di una tutela differenziata, più favorevole rispetto agli altri lavoratori subordinati, nel caso di licenziamento collettivo giusta la nuova formulazione dell'art. 24, comma 1-quinquies, L. n. 223 del 1991 come introdotto dall'art. 16, comma 1, lett. b), L. n. 161 del 2014); b) della data di assunzione (art. 18 Stat. lav./art. 8 della L. n. 604 del 1966 oppure "tutele crescenti" se l'assunzione è avvenuta fino o dopo il 6 marzo 2015); c) dell'avvenuta "conversione" del contratto di lavoro a tempo determinato o di apprendistato in contratto a tempo indeterminato avvenuta successivamente al 6 marzo 2015 (art. 1, comma 2, D. Lgs. n. 23 del 2015); d) dell'eventuale intervenuta integrazione del requisito occupazionale a seguito di assunzioni a tempo indeterminato successive al 6 marzo 2015, che comporta l'applicazione delle "tutele crescenti" anche al licenziamento dei lavoratori assunti precedentemente a tale data (art. 1, comma 3, D. Lgs. n. 23 del 2015); e) della data del licenziamento (art. 18 Stat. lav. nella versione antecedente o successiva alla L. n. 92 del 2012 se il licenziamento è intervenuto prima o dopo il 18 luglio 2012)."
Ecco allora che si entra nell'ultimo tema che mi proponevo di affrontare, cioè il referendum, voluto dalla CGIL, abrogativo di alcune parti del Jobs Act.
Cosa chiede il sindacato?
Di abrogare le norme sui voucher. Bene, anzi ottimo. Tant'è vero che, con ogni probabilità, il referendum non si terrà perché le disposizioni in questione saranno cambiate direttamente dal governo Gentiloni, che ritornerà ad una disciplina un po' più stringente (probabilmente, quella antecedente la Legge Fornero).
Di riproporre le sacrosante garanzie per il versamento dei contributi dei lavoratori in caso di subappalto di lavori. Perfetto. Anche in questo caso, ci penserà Gentiloni.
Di ripristinare un sistema di protezione del diritto al posto di lavoro simile, se non uguale, a quello previsto dall'articolo 18 dello Statuto dei Lavoratori prima dello stravolgimento della Legge Fornero (e poi della franca abrogazione da parte del Jobs Act).
E qui casca l'asino.
Perché su questo punto, così qualificante, il PD - la maggioranza del PD - non ci sente. E non ci sente per un'impostazione filosofica nella valutazione dei rapporti sociali che è quella sopra ricordata. Da Rivoluzione Francese, diciamo.
Ecco allora che, come sempre, il Sindacato - che dovrebbe tutelare i lavoratori, ma finisce per tutelare solo i propri dirigenti - ne inventa una delle sue: non si limita a riportare indietro le lancette dell'orologio giuridico, togliendo di mezzo le riforme dell'ultimo quinquennio, ma si inventa una (tra l'altro assurda, sotto ogni punto di vista) estensione innovativa della norma di tutela anche alle aziende con meno di 15 dipendenti, ma più di 5.
In altri termini: costruisce il quesito per essere certa che sia bocciato dalla Corte Costituzionale, la cui giurisprudenza è ormai piuttosto costante sulle linee di valutazione in ordine alla ammissibilità dei referendum. Linee di valutazione peraltro molto ampie, tali da permettere e anzi incentivare i referendum manipolativi.
Così scrive Valerio Onida (Corriere Giur., 1995, 7, 765).
"A mio parere i passaggi «fatali» di questa giurisprudenza, che hanno contribuito più di ogni altra cosa alla distorsione dell'istituto referendario, sono stati due. Il primo è quello con cui la Corte, apparentemente (ma solo apparentemente) sviluppando il requisito della «omogeneità» del quesito, a tutela della libertà di voto che sarebbe compromessa dalla proposizione in unico quesito di più domande diverse, ha affermato che il quesito deve essere anche «chiaro» e «coerente», e che a tale fine deve risultare palese il risultato che i promotori si propongono di raggiungere. Ora, il referendum abrogativo, previsto dalla Costituzione, tende di per sé ad un unico risultato, che è la cancellazione di una o più norme. Quel che succede nell'ordinamento a seguito di tale cancellazione è vicenda ulteriore, che non riguarda se non indirettamente i promotori del referendum... Pretendendo invece dai promotori l'univocità in ordine agli scopi dell'abrogazione, la Corte ha avallato ed anzi ha indotto o addirittura reso necessaria la formulazione di quesiti complessi ed elaborati, e ha incentivato la tendenza a fare dei quesiti referendari uno strumento di proposta legislativa positiva. Il secondo passaggio è quello con cui la Corte, di fronte a quesiti referendari relativi a leggi che disciplinavano la formazione di organi costituzionali... ha affermato che l'ammissibilità è condizionata al fatto che la proposta abrogazione lasci in vita una normativa «autosufficiente». Dunque non solo il quesito deve rendere esplicito a che cosa esso tende, ma deve proprio tendere a dar vita, come normativa «di risulta», ad un a legge in grado di essere applicata... A questo punto, come si vede, la strada dei referendum «manipolativi» non solo si è aperta, ma si è spalancata, e addirittura è divenuta talvolta un percorso obbligato..."
Ma qui la questione è diversa: qui si tratta di un'operazione talmente manipolativa (oltre che del tutto disomogenea!) da rendere il quesito francamente propositivo. In altri termini: non si modifica un istituto esistente, si crea un istituto nuovo (la tutela reale nelle micro-aziende)!
E già mi immagino Matteo: "Se fosse passata la mia riforma, il referendum si sarebbe potuto tenere!". Di tutto questo, ovviamente, ricordatevi non solo alle elezioni, ma anche al momento di rinnovare la tessera sindacale.

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Per chi fosse interessato.
Per le precedenti pronunce sull'ammissibilità di referendum abrogativi: C. Cost., 6 febbraio 2003, nn. da 41 a 46, con n. Belletti in Giur. It., 2003, 2227 e Maio in Giur. Cost., 2003, 1, 301. 
Sui "requisiti" dei quesiti: C. Cost, 7 febbraio 1978, n. 16; C. Cost., 7 febbraio 2000, n. 50, con n. Filippetta in Giur. Cost., 2000, I, 387; C. Cost. 10 febbraio 1997, nn. 16, 28, 29 e 30, con n. Romboli in Foro It., 1997, I, 657; v. anche Carnevale, in Giur. Cost., 1987, I, 1, 308.
Per la dottrina in materia di parametri sull'ammissibilità: AA.VV., Il giudizio di ammissibilità del referendum abrogativo, Milano, 1998; Calvano, L'omogeneità del quesito sul referendum costituzionale ex art. 4, legge costituzionale n. 1 del 1997, in Giur. Cost., 1998, 1, 417; Modugno-Zagrebelsky (a cura di), Le tortuose vie dell’ammissibilità referendaria, Atti del seminario svoltosi in Roma il 14 luglio 2000, Torino, 2001; Pagotto, Tra omogeneità e completezza del quesito ovvero l’insostenibile ruolo dei promotori del referendum abrogativo, in Giur. Cost., 2003, 2, 1126).

Fonte: Lo Smemorato 

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